Что документы судьи Джона Пола Стивенса говорят о позитивных действиях

Ожидается, что в ближайшие несколько недель Верховный суд объявит незаконным использование колледжами и университетами расы в качестве фактора при приеме в два дела, в которых группа назвала Студенты за справедливое поступление подал в суд на Гарвард и Университет Северной Каролины. Вскоре после устных прений по делу бывший президент Гарварда Дрю Гилпин Фауст написал в Атлантический океан, оплакивал вероятное устранение Судом позитивных действий как «слепоты« дальтонизма ». В гарвардском деле Фауст был названным ответчиком и свидетелем на судебном процессе 2018 года, в центре которого лежало обвинение в том, что университет (мой работодатель) дискриминация американцев азиатского происхождения в пользу белых заявителей. Но в своей статье Фауст ни разу не упомянула слово «азиатка»; читая ее отчет об этом случае, никто бы не догадался, что в нем участвовали американцы азиатского происхождения. У ее обоснованной критики дальтонизма, по-видимому, было собственное слепое пятно.

Стремление не упоминать американцев азиатского происхождения было, пожалуй, понятным, хотя и убедительным. Мысль о том, что их дискриминировали при поступлении, неудобна и неудобна для сторонников позитивных действий, включая меня. В течение десятилетий селективные школы находили способы управлять расовым составом своих классов, не нарушая при этом закон о позитивных действиях, гарантируя зачисление чернокожих и латиноамериканцев, которые недостаточно представлены в высших учебных заведениях, и, по-видимому, сохраняя стабильный относительный процент белых и Американские студенты азиатского происхождения. С 1990-х по 2013 год, за год до того, как SFFA подала иск, американцы азиатского происхождения, которые составляли примерно от пятнадцати до двадцати процентов зачисленных студентов Гарварда, имели самый низкий уровень приема среди всех расовых групп, включая белых абитуриентов.

Результаты приема для американцев азиатского происхождения не обязательно были связаны с позитивными действиями для чернокожих и латиноамериканцев; школа, вероятно, могла бы использовать расу для поддержки недостаточно представленных меньшинств, не создавая потолка для американцев азиатского происхождения. Но это означало бы позволить американцам азиатского происхождения сократить долю белых учеников в классе. Таким образом, на протяжении десятилетий либеральная поддержка позитивных действий для недопредставленных меньшинств, казалось, сопровождалась терпимостью, отрицанием или игнорированием негласного неблагоприятного отношения к американцам азиатского происхождения в пользу белых студентов.

Молчание распространяется на либералов в Верховном суде. В Фишер против Техасского университета, дело позитивных действий от 2016 года, в котором белая женщина-истец пожаловалась на расовую дискриминацию в пользу недостаточно представленных меньшинств, либеральные судьи, к которым присоединился судья Энтони Кеннеди, сочли программу приема UT законной. Судья Сэмюэл Алито посвятил свое несогласие объяснению того, как собственные доказательства UT показали, что они фактически дискриминируют американцев азиатского происхождения. Он писал, что его коллеги в большинстве своем «действуют почти так, как будто азиатско-американских студентов не существует».

Дело, которое суд, скорее всего, отменит в этом месяце, Груттер В. Боллинджер (2003 г.) была доставлена ​​белой абитуриенткой, которой отказали в поступлении на юридический факультет Мичиганского университета. В прошлом месяце, когда документы покойного судьи Джона Пола Стивенса за период с 1984 по 2005 год стали доступны в Библиотеке Конгресса, я отправился туда, чтобы изучить файлы Грюттера, чтобы посмотреть, могут ли они пролить свет на его вероятную кончину через двадцать лет. Я обнаружил, что проект мнения большинства, подготовленный судьей Сандрой Дэй О’Коннор (назначенной Рональдом Рейганом), гласил, что «белые и азиатские абитуриенты должны рассматриваться одинаково при принятии решений», но либералы, очевидно, возражали против этого. В ее окончательной версии американцы азиатского происхождения фигурировали только в ее мимолетном упоминании о том, что «азиаты и евреи» подвергались дискриминации, но не были включены в школьную политику позитивных действий, потому что их «значительное количество уже принимали на юридический факультет».

О’Коннор разослала свой первый проект мнения большинства судьям 13 мая 2003 г. В нем она сформулировала стандарты позитивных действий, которые были юридически допустимы на протяжении десятилетий. Согласно Грюттеру, школа могла бы «гибко рассматривать расу как «плюс» фактор в контексте индивидуального рассмотрения каждого абитуриента», чтобы добиваться «образовательных преимуществ, которые вытекают из разнообразного студенческого состава». Но школам не разрешалось выделять определенные места (как постановил Регент Калифорнийского университета против Бакке в 1978 г.) или присваивать определенное количество дополнительных баллов (как постановил Грац против Боллинджера в тот же день, что и Грюттер). ), только для расовых меньшинств. О’Коннор писал, что было законно стремиться зачислить «критическую массу недопредставленных студентов из числа меньшинств», но было запрещено использовать расовые квоты или «расовый баланс», нацеленный на определенный процент определенных расовых групп.

Главный судья Уильям Ренквист распространил проект несогласия, в котором он утверждал, что попытка школы зачислить «критическую массу» меньшинств, которую О’Коннор считал допустимой, на самом деле была незаконной «попыткой достичь расового баланса» между группами. Он указал на тот факт, что год за годом процент чернокожих, латиноамериканцев и коренных американцев, поступивших в юридическую школу Мичигана, приближался к проценту групп в пуле абитуриентов. Как это было возможно, если школа просто использовала расу в качестве положительного фактора и не занималась расовым балансом? О’Коннор, видимо, желая ответить, 30 мая разослала своим коллегам еще один проект заключения. В совершенно новом абзаце она пояснила, что одобряет использование расы с ограниченной целью принятия «критической массы» недопредставленных меньшинств, а не для того, чтобы отдавать предпочтение одним расовым группам другим. Недостаточно представленная расовая группа не может иметь законного преимущества перед другой недопредставленной расовой группой; точно так же адекватно представленная или чрезмерно представленная расовая группа не может быть предпочтительнее другой такой расовой группы. «Поэтому белые и азиатские абитуриенты должны рассматриваться одинаково при принятии решений о приеме, так же как абитуриенты из числа афроамериканцев и коренных американцев также должны получать одинаковое отношение», — написала она.

Кристина Родригес, профессор Йельской школы права, которая в тот период работала клерком у О’Коннора, рассказала мне, что все клерки юстиции работали над этим делом, и мнения по нему резко разделились. Родригес не помнила ни нового абзаца, ни обстоятельств его появления в черновике от 30 мая, но, когда я прочитал его ей, она сделала вывод, что он пытается решить «проблему, на которую ни у кого нет точного ответа»: как Мичиганская юридическая школа последовательно принимала примерно одинаковое количество студентов каждой расовой группы, не прибегая к расовому балансу? Другими словами, был ли подход «критической массы» действительно прикрытием для расового баланса, как утверждали инакомыслящие? Клерки внутри и снаружи кабинета О’Коннора активно обсуждали этот вопрос на протяжении всей работы над делом.

5 июня 2003 г. О’Коннор направила в суд свой следующий проект. В этом проекте был удален материал о предпочтениях среди «белых и азиатских заявителей» и среди «афроамериканцев и коренных американцев». Окончательное мнение большинства, опубликованное 23 июня, не содержало запрета на предпочтения между расовыми группами.

Я не был клерком в суде во время дела Грюттера (я прибыл к секретарю судьи Дэвида Саутера примерно через месяц после вынесения решения), но я знаю, что удаление такого существенного и целенаправленного характера в Стадия последовательного направления проектов в Суд обычно проводится потому, что судья, который присоединился или может присоединиться к мнению, запросил его. В этом случае к решению присоединились судьи Стивенс, Саутер, Рут Бадер Гинзбург и Стивен Брейер, а частично к нему присоединились судьи Кларенс Томас и Антонин Скалиа. Предположительно, просьба была сделана одним из либералов — Стивенсом, Саутером, Гинзбургом или Брейером, — потому что каждый их голос был необходим для обеспечения того, чтобы большинство из пяти голосов держалось вместе. В файлах Стивенса нет письменной корреспонденции, которая могла указать, кто именно хотел удаления. А их могло бы и не быть, если бы судья сделал запрос и не свел его в письменной форме. (Я разговаривал с несколькими клерками судей в большинстве Грюттера; никто не вспомнил черновой отрывок О’Коннора или его удаление.)

Почему заявление о том, что «белые и азиатские кандидаты должны рассматриваться одинаково», могло вызвать возражения у либералов? Даже в 2003 году можно было предвидеть, что в будущих волнах судебных разбирательств по поводу приема будут участвовать американцы азиатского происхождения, которые считались «образцовыми меньшинствами» в образовательной успеваемости. Также можно было предвидеть, что их жалобы будут касаться не только предпочтений для недостаточно представленных меньшинств, таких как чернокожие, латиноамериканцы и коренные американцы, но и методов приема, которые якобы отдают предпочтение белым абитуриентам, а не американцам азиатского происхождения. В результате либеральные судьи (или судебные клерки) в Грюттере, возможно, хотели избежать явного одобрения права американцев азиатского происхождения на «обращение с ними так же, как с белыми заявителями». Это могло бы стать скользкой дорожкой к праву на то, чтобы с ним обращались так же, как с чернокожими или латиноамериканскими заявителями, что разрушило бы позитивные действия.

На этом интрига драфтов не заканчивается. Через неделю после того, как вышеупомянутый материал исчез из проекта мнения большинства Грюттера, подготовленного О’Коннором, он снова появился, на этот раз в проекте мнения, распространенном Джастисом. Кларенс Томас, 12 июня 2003 г. Он назвал часть своего мнения согласием, в отличие от основной части своего мнения, которая явно представляла собой резкое несогласие. В параллельном разделе Томас присоединился мнение большинства, «поскольку оно подтверждает», что «юридическая школа не может проводить дискриминацию при приеме между чернокожими и латиноамериканцами, находящимися в одинаковом положении, или между белыми и азиатами». Хотя О’Коннор уже удаленный Любое такое утверждение, исходящее от ее мнения, Томас интегрировал ее призрачные предложения в свое собственное мнение, чтобы «согласиться» и тем самым создать впечатление, будто именно этого придерживается большинство.

Совпадающий раздел Томаса также касается самой странной и самой известной линии мнения большинства Груттера, что «мы ожидаем, что через 25 лет использование расовых предпочтений больше не будет необходимо для продвижения интересов, одобренных сегодня». Томас назвал это держа Грюттера, имея в виду, что, по его словам, «через 25 лет практика юридического факультета станет незаконной». Оформление его заявления как согласие, а не просто полное несогласие с большинством было неприкрытой, даже манипулятивной попыткой поддержать аргумент о том, что Грюттер установил свой собственный срок действия. Когда я разговаривал с Кристиной Родригес, клерком О’Коннора, она описала это заявление как «искажение» мнения О’Коннора и вспомнила «большое замешательство и разочарование в течение двадцати пяти лет» среди клерков различных судей. . Она сказала: «Я бы не стала считать это холдингом».

Любопытно, что сама О’Коннор, похоже, не возражала против агрессивного согласия Томаса. Возможно, она не была недовольна тем, что было и то, и другое: позволить мыслям, которые она удалила или приглушила во мнении, к которому присоединились либералы, жить в тексте Томаса как выражение ее амбивалентности.