U22 февраля под заголовком «Откуда вы родом?» Клаус Фердинанд Гардиц предложил обсуждение моего эссе «Проблема происхождения юридических наук» на странице гуманитарных наук FAZ (KritischeJustice, Vol. 55, 2022, Выпуск 4 / Номос) принят. Сформулированное в нем предложение направлено на рассмотрение правовых «классиков» взвешенным и проблемно-сознательным образом, многие из которых, как известно, придерживаются в своих трудах антисемитских, расистских, сексистских или других бесчеловечных взглядов. Более конкретно: как быть с Иммануилом Кантом, Фридрихом Карлом фон Савиньи, Карлом Шмиттом или Эрнстом Форстгофом?
Это в первую очередь практический вопрос, а не программный. Никакой существенной исследовательской программы не создается и не требуется. Уже много лет проводятся исследования, в которых также используется «объектно-ориентированная история идей» в области антисемитизма/расизма/сексизма и права. Скорее, в эссе обсуждается, как мы можем справиться с проблематичным «происхождением» правового знания сегодня в духе хорошей научной практики. Таким образом, предложение находится на уровне лечения, а не диагностики.
Переход к краевой области
Гардиц явно не противоречит предложенной трактовке проблемы. Скорее, он сводит область применения к «периферийным областям фундаментальных исследований в рамках публичного права». Оба шага сведения, во-первых, к фундаментальным исследованиям, а во-вторых, к области публичного права, решительно сдвигают проблему происхождения. Гардиц утверждает, что проблема изгнания проблемы происхождения за пределы фундаментальных исследований заключается в том, что основная часть юридической работы посвящена исключительно «пунктуальным, конструктивно-деформационным ссылкам на отдельные аргументы». Благодаря юридическому позитивизму функционально-специфическая рецепция отдельных понятий или аргументов «освобождает» их от любого метафизического балласта.
Гардиц обосновывает это утверждение ссылкой на юридических позитивистов девятнадцатого и двадцатого веков, считавших, что чисто юридический метод освобождает современную правовую систему от политики, истории и философии, а также от взглядов отдельных лиц. С другой стороны, эссе предполагает, что юридические знания не следует усваивать без размышлений и слепо доверяя этому самораскрытию юридических позитивистов.
Примером может служить термин «муниципальные услуги, представляющие общий интерес» в муниципальных постановлениях Баварии (статья 87) и земли Баден-Вюртемберг (параграф 102). Вместо того, чтобы просто заявить, полагаясь на абстрактность юридических понятий, что термин и юридическое применение (больше) не связаны с концепцией Эрнста Форстхоффа «услуги, представляющие общий интерес», предлагается решить вопрос о происхождении в (гипотетическом) юридическое обращение с материалом следует воспринимать серьезно. Соответственно, в этом примере сначала нужно было бы признать, что публикации Форстхоффа содержат глубоко антисемитские и национал-социалистические текстовые отрывки. Во-вторых, следует задаться вопросом, «переносит» ли понятие «услуги общего интереса» антисемитские или национал-социалистические идеи. В-третьих, при прояснении этого вопроса, вместо того, чтобы отрицать его повсеместно и без дополнительных обоснований, следует принимать во внимание соответствующую вторичную литературу (например, Йенс Керстен, «Развитие концепции общественных услуг в работе Эрнста Форстхоффа», Der Staat, т. 44, 2005 г.).
Для сегодняшних фундаментальных исследований вопрос о том, переносятся ли антисемитские или национал-социалистические идеи через понятие «услуги, представляющие общий интерес», представляет собой не практическую проблему, а важный исследовательский вопрос. Однако для большей части юридической работы, такой как комментарий к муниципальным постановлениям или статья о европейском законодательстве о конкуренции, обращение с Форстхофф представляет собой практическую проблему. чаще в фундаментальных исследованиях, чем в любой другой юридической работе. Но эти количественные нюансы не оправдывают качественного различия между фундаментальными исследованиями и другими юридическими исследованиями.
Также непонятно, почему проблема происхождения должна ограничиваться областями публичного права. Тот факт, что эссе ограничивается примерами «исторически наиболее влиятельных немецких деятелей» в публичном праве, объясняется в первую очередь моими ограниченными знаниями, а не какими-либо структурными особенностями публичного права (так прямо сказано на стр. 439). Почему антисемитские адвокаты по гражданским или сексистским уголовным делам должны вызывать меньше проблем с происхождением, чем адвокаты-расисты по конституционным правонарушениям?
Таким образом, проблема происхождения — это, по сути, дело каждого; до какой степени, наверное, каждый должен задуматься над этим для себя.
